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O juiz do Trabalho e professor Felipe Bernardes Rodrigues publicou o artigo “A Desconsideração Direta da Personalidade Jurídica”, no portal do Instituto Trabalho em Debate, nesta terça-feira (9).

Bernardes afirma que “o Direito positivo admite a responsabilização dos sócios em função de dívidas da pessoa jurídica, mediante a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, por força da qual se supera episodicamente a autonomia patrimonial da pessoa jurídica”.

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Segundo o magistrado, a partir da Reforma Trabalhista de 2017, passou-se a adotar a “teoria direta da desconsideração da personalidade jurídica”, em que os sócios, “pelo mero fato de se enquadrarem em tal situação jurídica, são considerados responsáveis subsidiários pelos débitos trabalhistas da pessoa jurídica”.

Ele afirmou ser interessante tratar o fenômeno como “desconsideração direta da personalidade jurídica” para elucidar que a responsabilização dos sócios em dívidas trabalhistas não segue mais os antigos paradigmas das teorias maior e menor da desconsideração.

Leia o artigo na íntegra:

A Desconsideração Direta da Personalidade Jurídica

As pessoas jurídicas são regidas pelo princípio da autonomia patrimonial, a significar que os respectivos patrimônios não se confundem com os de seus sócios. Dessa forma, há nítido estímulo à livre iniciativa e ao exercício da atividade econômica, em decorrência da limitação dos riscos oriundos da atividade empresarial.

Contudo, o Direito positivo admite a responsabilização dos sócios em função de dívidas da pessoa jurídica, mediante a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, por força da qual se supera episodicamente a autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

No Direito Civil, ex vi do art. 50 do Código Civil (1), aplica-se a teoria maior da desconsideração, segundo a qual se exige fraude ou confusão patrimonial. Perceba-se que, no ponto, as alterações empreendidas pela Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) delimitaram os conceitos de desvio de finalidade e confusão patrimonial, estabelecendo, ainda, que somente podem ser alcançados bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica que hajam sido beneficiados, direta ou indiretamente, pelo abuso. Tal regramento é aplicável na esfera do Direito Civil e Empresarial; no Processo do Trabalho, será aplicável apenas nos casos de entidades sem fins lucrativos, conforme se demonstrará.

Já no Direito do Consumidor, por exemplo, a desconsideração da personalidade jurídica é feita à luz da teoria menor – positivada no art. 28, § 5º, da Lei 8.078/90 –, segundo a qual basta a demonstração, pelo credor, da inexistência de bens da sociedade empresária para que se responsabilizem os respectivos sócios (2).

No Processo do Trabalho, a partir da Lei 13.467/2017, passou a ser adotada a teoria direta da desconsideração da personalidade jurídica (3). De fato, veja-se que a nova redação do art. 10-A da CLT (4) prevê diretamente a responsabilidade subsidiária dos sócios atuais e retirantes, independentemente dos requisitos típicos das teorias maior (= fraude, confusão patrimonial etc.) e menor (= insolvência da pessoa jurídica, inexistência de bens ou obstáculos ao ressarcimento decorrentes de sua personalidade).

De acordo com a teoria direta da desconsideração, os sócios, pelo mero fato de se enquadrarem em tal situação jurídica, são considerados responsáveis subsidiários pelos débitos trabalhistas da pessoa jurídica. O único requisito estabelecido pela legislação trabalhista é a observância da ordem de preferência, de modo que os atos executivos devem iniciar-se em face da empresa devedora; caso não se logre êxito na execução, passam-se aos atos de constrição contra os sócios atuais e, posteriormente, em face dos sócios retirantes, nos exatos termos do art. 10-A da CLT.

Dessa forma, é possível, por exemplo, a condenação subsidiária do sócio já na fase de conhecimento, independentemente de alegação ou comprovação de risco de insolvência da pessoa jurídica, pois a disciplina legal específica aplicável no Processo do Trabalho não exige tal requisito.

Ademais, para que se dê o redirecionamento da execução contra os sócios, não é necessário que se esgotem todos os meios executivos em face da empresa devedora. Isso porque o sócio pode indicar, por simples petição, bens livres e desembaraçados da pessoa jurídica, o que inibe a prática de atos executivos contra o responsável subsidiário. É recomendável, entretanto, que se ativem os convênios usuais (penhora de dinheiro, de veículos etc.) antes de redirecionar a execução contra o sócio, salvo em situações excepcionais devidamente fundamentadas pelo juiz. Idêntico raciocínio deve ser adotado no que tange ao benefício de ordem do sócio retirante, em relação aos sócios atuais.

Destaque-se que a aplicação de quaisquer das três teorias da desconsideração (maior, menor e direta) não resulta em desconstituição ou mesmo extinção da pessoa jurídica, mas em mera desconsideração episódica da respectiva autonomia patrimonial no caso concreto.

A rigor, em termos doutrinários, a situação dos sócios, no Processo do Trabalho, passa a ser hipótese de responsabilização subsidiária por força de lei – tal como acontece, por exemplo, no típico contrato civil de fiança (sem renúncia ao benefício de ordem pelo fiador). Não haveria necessidade de recorrer à teoria da desconsideração, já que esta tem como pressuposto a repressão a determinados tipos de ilícitos (5), o que não é o caso quando se trata do mero inadimplemento de obrigações trabalhistas pela sociedade empresária empregadora. Contudo, para fins didáticos, é interessante referir-se ao fenômeno como desconsideração direta da personalidade jurídica, para deixar claro que a responsabilização dos sócios por dívidas trabalhistas não se faz mais de acordo com antigos paradigmas das teorias maior e menor da desconsideração.

Acrescente-se, ainda, que a responsabilidade dos sócios não se limita apenas às suas cotas sociais, sendo assente na doutrina e na jurisprudência circunstância de responsabilidade solidária daqueles que se beneficiaram com a mão de obra alheia. Nada obstante, pode valer-se o sócio da ação de regresso em face dos demais, na Justiça Comum, por ter adimplido a execução.

Outrossim, nas situações envolvendo sociedades anônimas, nos termos do art. 158 da Lei 6.404/76, os diretores, administradores e conselheiros respondem com seus bens pessoais nos casos de má gestão ou má administração, não recaindo a desconsideração da personalidade na pessoa dos acionistas.

Se o empregador for autêntica instituição filantrópica, sem fins lucrativos, constituindo-se sob a forma de associação ou fundação, não se aplica a teoria menor, pois o art. 28, caput e § 5º (6), do Código de Defesa do Consumidor restringem sua aplicabilidade às sociedades, que têm fins lucrativos. Igualmente, não se aplica a desconsideração direta nesses casos, pois o art. 10-A da CLT se aplica apenas para sócios. Ainda que não se trate de instituição filantrópica, mas apenas de entidade sem fins lucrativos, o raciocínio deve ser o mesmo, de modo que os administradores de associações ou fundações somente podem ser responsabilizados no caso de fraude ou confusão patrimonial, à luz da teoria maior, nos moldes do art. 50 do Código Civil.

A caracterização do que seja uma autêntica instituição sem fins lucrativos deve ser feita à luz do art. 14, caput, do CTN: não pode haver distribuição de qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título, inclusive para os administradores; os recursos devem ser aplicados no país, integralmente, na manutenção dos seus objetivos institucionais; deve ser mantida escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

A interpretação literal dos arts. 50 do Código Civil, e 28 do Código de Defesa do Consumidor, deixa entrever que a desconsideração apenas pode ocorrer para atingir o patrimônio pessoal do sócio. No entanto, a partir de interpretação teleológica dos referidos dispositivos, doutrina e jurisprudência admitem a hipótese inversa, em que a decisão judicial atinge os bens da pessoa jurídica em função de dívida pessoal do sócio.

Trata-se da desconsideração inversa da personalidade jurídica, que pressupõe, em regra, demonstração de fraude (no direito civil), mas pode ser aplicada também de acordo com as premissas das teorias direta e menor da desconsideração.

Os principais exemplos são atinentes ao direito de família, e consistem em situações nas quais o marido ou a mulher, antevendo o divórcio, transfere bens do casal para pessoa jurídica da qual é sócio. Nesse contexto, o cônjuge prejudicado pode requerer a desconsideração inversa, a fim de que se alcance o patrimônio da pessoa jurídica, em razão de dívida da pessoa física que é sócia (o cônjuge que cometeu a fraude).

Não obstante, a desconsideração inversa pode ser aplicada também no âmbito trabalhista. Figure-se a hipótese em que um empregador doméstico, antecipando-se a uma reclamação trabalhista movida por seu empregado, transfira bens para pessoa jurídica de que é sócio, com o intuito de frustrar futura execução.

Por fim, observe-se que, a partir da vigência do Novo Código de Processo Civil, a desconsideração inversa da pessoa jurídica passa a contar com previsão legal expressa (CPC, art. 133, § 2º) (7).

(1) Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

1º  Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

3º  O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

4º  A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

5º  Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

(2) Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. V.2. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 35.

(3) O nome da teoria foi criativamente sugerido por Ricardo Corradi Junior, após debate travado em sala de aula.

(4) Art. 10-A.  O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:

I - a empresa devedora;

II - os sócios atuais; e 

III - os sócios retirantes.    

Parágrafo único.  O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)    

(5) Cf. COELHO, op.cit., p. 31.

(6) Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...)

5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

(7) Art. 133, O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. (...)

2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. < VOLTAR